倪光南院士、闪淳昌教授等名家将出席中国民航安全与应急管理年会

3韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第327页。

孔子说的尊君只是尊其位而非尊其人，尊君是为了维持统一的政治权威，避免因为政治权威的失坠而导致的纷乱、是为民而尊君。[55] 与此相对照的是，传统儒学却始终秉持着家国一体的政治观念，囊括了一切社会生活的礼教的核心便是家庭生活中的孝悌原则，而这些观念显然都是前现代的。

就这一点而言，规范性所要求的纯粹的客观性原则也只能来自人格主义的法权原则—外在的要这样去行动：你的意志的自由的行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。梁在民国初年曾担任过一段时间的记者，对当时之社会有较为深人之观察，社会的混乱与无序让其不由自主地产生了幻灭感。[68]当代部分儒生话语的专断性，就连对儒家传统颇具好感的张千帆也看不下去，参见张千帆：《尊儒不必祭孔》，载《民主与科学》2011年第4期。同时，北洋时期大小军阀们也多是孔教运动的有力支持者。[59]这种理解表现在传统的儒学语言中就是德礼与刑政之间的关系问题，正如朱熹所说：政者，为治之具。

[63]比如，我国传统社会的礼在某种意义上起到宪法的功能，而且作为一种高级法它既是实定法的正当性来源，又是实定法的评价标准，在间接意义上起到了限制世俗权力的作用。新政制已然废除了君主制，此时再谈君臣之义显然具有复辟的企图。[69]中国正处于从传统社会向现代社会转型的过程，这一过程会遭遇民间法与制定法的冲突，也会遭遇民意、人情与法律的纠缠，遭遇政治系统与经济系统、政治系统与法律系统的功能混淆。

[3]同理，对于基本权利规范而言，需同时考察基本权利产生时的历史背景与今天基本权利运行的社会现实。作为一个整体的市民社会彼时与早期资本主义的意识形态联系在一起，并构成了早期立宪主义时期基本权利保护的价值基础和政治动机。同样都是这些国家，它们在帝国主义的年代迸发出前所未有的力量。[49]由于宪法在不同系统内运作，而政治系统与法律系统在运作上又存在诸多差异，可能导致宪法的法律含义和政治含义的分歧越来越大。

[23]哈贝马斯批评了卢曼将法律与政治、道德等领域加以切割的做法，他认为在社会科学漫长觉醒跑程的最后，系统理论扫除了理性法规范主义的最后一丝痕迹。通常情况下，宪法决定很难真正实现社会价值的整合，尤其在一些价值冲突、道德边缘的疑难案件中，比如堕胎、同性婚姻等案件所呈现出来的社会分裂乃至政治分裂就凸显出了这一点。

因此，现行有效之法是根据随时可修改的选择而生效，亦即法律是凭借决定而有效，法的效力涉及一个可变的事实：即决定。这就需要特定的社会机制，将政治系统与法律系统区分开并形成特定的联系以相互解决其自身的内在困境或者悖论，而宪法即具有此项功能，由此凸显出宪法作为结构耦合形式的意义所在。（三）立足社会的基本权利教义学 在社会功能分化的背景下，基本权利的功能不再局限于消极地对国家权力加以限制，而是对国家功能的界定、国家权限的扩张以及社会功能系统的划分均具有重要意义。[38]这对于早期的市民阶层与等级贵族的斗争具有重要意义，但如果今天仍然将之视为财产权的存在理由，则显得过于陈旧。

[64]Vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1994, S. 251; M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien,2. Aufl., Nomos Verlag, Baden-Baden 2007, S.45f. [65]在卢曼看来，实证法在现代复杂社会中是选择的结果。经济的标准已经无所不在。于是在社会的结构与政治的国家之间就出现了难以调和的紧张关系，而市民社会自发形成了一个对抗等级国家的公共领域，国家与社会分离的现实基础由此形成。在城市，他们几乎不可能建立起‘共同体的紧密联系。

[15]E. -W. Bockenforde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaalder Gegenwart, in:ders., Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 2006, S. 190f. [16]同注[2]，S. 29. [17]同注[10]，第218页以下、第249页。因此，国有企业的改革必须在它所承担的政治功能与经济功能之间加以权衡，有效地消除二者之间的混淆。

但等级国家的现实与市民社会阶层的出现，促使人们将个体自由与市民社会联系在一起，并通过功利主义的理论建构，将个体的自由与社会的自由协调在一起，认为个体对自由和私利的理性追逐即可形成社会的秩序，同时赋予了市民社会以理性的特质。在卢曼看来，基本权利产生于从法的层级思想转向国家与社会二元论的历史情境中。

可以说，这样一个体系的建构是中国社会自身的问题，而非简单的移植。在现代社会的复杂行为关联中，如果不能通过特定的社会机制限缩复杂性，那么就会陷入到无限的因果循环的网络，并且每个领域都可能因为其它领域标准的介入而丧失自身领域的独立性，比如如果每个领域都以政治的标准运行，包括法律领域和文学领域，那么法律就会成为权力的工具、而丧失其稳定化预期的功能，文学也会从审美领域脱离出来，变成权力博弈的檄文。随后，德国联邦宪法法院又通过一系列判决发展出了国家保护义务、分享权、基本权利的制度保障、组织与程序保障等理论[63]，扭转了国家消极不干涉的传统态势，进一步确立了国家对自由权实现之前提的积极保护义务。[11]Vgl. N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1. Aufl., Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1995, S. 28f. [12]转引自注[6]，S. 206. [13]同注[12]，S. 208f. [14]同注[10]，1990版序言，第10页。如果剥离对国家的观察，想要认清基本权利的本质几乎是不可能的。而美国类似的判决则表现出更强的自由性。

政治不能从国家—人民的政治统一体—中分离出来，所谓国家法的去政治化不过是国家法的去国家化。加上自由主义经济负面效应（比如美国在20世纪30年代所出现的大萧条）的展现，市民社会的自由主义观念，尤其是经济领域的自由市场理念越来越受到怀疑和挑战。

相反，一些宪法决定甚至可能激化整个社会的价值冲突。在经济系统中，通过财产权的规定保证每一个个体都拥有参与到经济系统之沟通的机会，也就是其功能在于保障经济系统中个体特殊的沟通角色，在于个体可以根据特定的、可预见的规则支配金钱或者与金钱相当的有形资产，而不是仅仅在于满足财产所有者的个体需求。

市民社会中的自由突出表现为经济领域的自由意志和道德伦理领域的国家中立性，而政治自由反而在早期的基本权利保护中并未受到重视，言论自由、新闻自由在早期均因国家安全等原因受到严格的限制。社会领域日益分化，市民社会分化为利益和功能各不相同的社会子系统，基本权利需要在社会不同层面的自由之间实现价值权衡。

而启蒙以来这一层级思想被打破。目前国内对于基本权利教义学体系的建构主要来自德国，以主观公权利与客观价值秩序的双重属性展开。由于国家的任务、目标与使命会随着社会情势的变化而变化，国家理论也总是处于变动之中，这又回到了一个原点：是否宪法理论、国家理论最终都可追溯至社会的变迁？但又如何从社会中发现特定的、具有评价属性的国家理论？社会的变迁的确会对国家角色的转变产生直接影响并影响基本权利的保护，甚至在特定阶段左右基本权利的理论，这或可视为历史选择的必然，但更经常的情况是某一基本权利的保护范围、受限制的程度等诸多细节却具有偶在性，往往依赖于某种通过特定程序所作出的决定，[65]而不直接依赖于任何理论。[17]哈贝马斯所描述的问题是政治民主化所固有的问题：一方面，民主为政治决定提供正当性，改善政治决定的程序以及政治意志形成的过程，消解社会的权力集中，从而将政治决定交给国家承担。

在制度保障之外，必须要容忍的是宪法决定过程中所存在的自由度，当今社会毕竟是多元的，每一个宪法中的价值决定都是对社会特定价值的反映，同时也是对相反价值与声音的否定。在此背景下，早期立宪主义与自由主义的政治哲学就紧密联系在一起。

由此，就构成了介于司法化与政治化之间的宪法。从另外一个角度来讲，之所以选择围绕主观公权利与客观价值秩序的双重属性展开，正是因为无论文本的规定存在多大的差异，基本权利在现代社会中所承担的功能却是相通的，在维护社会功能分化的过程中，基本权利从主观公权利向客观价值秩序过渡具有重要的社会意义。

基本权利的功能也从单纯的保障自由向整合社会价值转变，自由作为基本权利的关键词也逐渐被一个似是而非的概念价值所取代。[16]然而，国家与社会的相互融合反而导致市民社会公共领域的破坏，如大众传媒的商业化、政党政治的操控、选民对于公共讨论的冷漠，这些都导致公共领域丧失了公共性，而变成有组织的私人利益进行角逐的场所，公共领域成为受操控的政治领域。

[44]结构耦合是一种双面形式，也就是一种区分，它所包含的（也就是所耦合的）与它所排除的同样重要，结构耦合的形式因此限制并缓和了环境对系统的影响，[45]但结构耦合对系统本身只能引发激扰、惊异与扰乱，而不能直接产生影响，结构耦合与激扰互为条件，所谓激扰并不与系统自创生的封闭性以及系统的结构决定性相违背，相反，激扰的概念正是以这一论点为前提。（二）基本权利的社会功能：维系社会系统的功能分化 作为宪法组成部分的基本权利，其功能同样在于维系社会系统的功能分化，不仅仅是政治系统与法律系统之间的分化，还包括以财产权为基础的经济系统、以宗教自由为基础的宗教系统等社会系统的分化等。但随着社会本身的变迁、国家与社会二元分立的打破，基本权利的功能也随之发生变化。[15]随着政治民主化程度的提升，国家不再与市民社会呈现出隔绝的态势，而日益融入社会当中，并且从社会当中获得了正当性。

因为在不同的社会领域，对自由的保障和限制程度是不同的，这从美国新政以后经济上趋于国家干预、而道德领域则趋于国家中立的趋势中可以看出，甚至在同一社会领域，不同时期对自由的保障和限制程度也是不同的。并且通过权力分立、言论自由等制度性保证，可以尽可能地避免政治权力、宪法审查者自身的偏私、民意直接介入到宪法审查和宪法决定当中。

德国是以基本法中关于基本权利的规定为基础进行教义学建构的，而中国也必须以中国自身的宪法文本为基础加以建构，相应的工作已有学者加以展开。正是在这种背景下，卢曼提出了社会的功能分化，也就是社会的演化导致了功能系统的分出，[23]主要原因在于现代社会的复杂性以及去中心化。

但近代国家学与国家法学却出现了越来越明显的分野：国家学主要围绕着主权构建国家秩序，更关注国家的生存、同质性、人民意志的整合以及国家与社会的同源。[55]这种宪法变迁不能不说是由于社会转型所引发的，但这种社会变迁对于宪法变迁或者基本权利变迁的影响却并非是直接的，而必须通过特定的机制和结构耦合的宪法从其它的社会子系统转换到法律系统中。